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Juli 2017

BGH erklärt formularmäßig vereinbarte Bearbeitungsentgelte auch bei Unternehmerdarlehen für unwirksam - Konsequenzen für die Praxis

BGH erklärt formularmäßig vereinbarte Bearbeitungsentgelte auch bei Unternehmerdarlehen für unwirksam - Konsequenzen für die Praxis Mit zwei Urteilen vom 4. Juli 2017 (Az. XI ZR 562/15 und XI ZR 233/16) hat der BGH entschieden, dass vorformulierte Bestimmungen über ein laufzeitunabhängiges Bearbeitungsentgelt in Darlehensverträgen, die zwischen Kreditinstituten und Unternehmern geschlossen wurden, unwirksam sind. Die Urteile sind inhaltlich und hinsichtlich ihrer Auswirkungen zu kritisieren. Die Vertragspraxis sollte nach den Möglichkeiten des Einzelfalls strukturelle Anpassungen der Entgeltvereinbarungen vornehmen.

I. HINTERGRUND

Mit zwei Urteilen vom 13. Mai 2014 (BGHZ 201, 168; BGH NJW-RR 2014, 1133) hatte der BGH vorformulierte Bearbeitungsentgeltklauseln in Verbraucherdarlehensverträgen bereits für unwirksam erklärt. Nicht Gegenstand der Entscheidungen war jedoch die Frage, ob die darin bestimmten Grundsätze auch für die formularmäßige Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten mit gewerblichen Darlehensnehmern Geltung haben sollen. Die Instanzgerichte beantworteten die Frage unterschiedlich (s. etwa LG Braunschweig, Beschl. v. 30.9.2015 – 8 S 341/14 einerseits und OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.7.2016 – 7 U 109/15 andererseits), lehnten die Übertragbarkeit der Grundsätze auf Unternehmerdarlehen jedoch mehrheitlich ab. Das Schrifttum (s. etwa Caspers/Möllers, WM 2015, 1689; Hanke/Adler, WM 2015, 1313) sprach sich mit überzeugenden Argumenten und verschiedenen Begründungsansätzen mehrheitlich ebenfalls gegen die Anwendung der Leitsätze der Urteile auf Unternehmerdarlehen aus.

Die Frage ist potentiell relevant für sämtliche laufzeitunabhängigen Entgelte im Zusammenhang mit Darlehen an Darlehensnehmer, die als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB zu qualifizieren sind. Betreffen kann dies insbesondere Strukturierungsentgelte (Arrangement Fees) und Bearbeitungsentgelte für bestimmte Rechtsgeschäfte wie Vertragsänderungen oder Verzichts- oder Zustimmungserklärungen (Amendment Fees/ Waiver Fees) aber ggf. auch Entgelte der Agenten (Konsortialführer/Agent/Facility Agent bzw. Sicherheitentreuhänder/Security Agent/Security Trustee) (Agency Fees).

II. DIE URTEILE

Gegenstand der Klagen war die Rückzahlung eines laufzeitunabhängigen "Bearbeitungsentgelts" bzw. einer "Bearbeitungsgebühr", welche in Formularklauseln von Darlehensverträgen zwischen Kreditinstituten und Unternehmern vorgesehen waren. Während die Klage im Verfahren XI ZR 562/15 in den Vorinstanzen erfolgreich war, wurde die Klage in dem Verfahren XI ZR 233/16 von den Vorinstanzen abgewiesen. Die Urteilsbegründungen liegen noch nicht vor, weshalb sich diese Analyse und Bewertung zunächst auf die Presseerklärung des BGH vom 4. Juli 2017 beschränkt. Laut dieser hat der XI. Zivilsenat in Übereinstimmung mit den vorgenannten Urteilen vom 15. Mai 2014 entschieden, dass es sich bei den angegriffenen Klauseln um sogenannte Preisnebenabreden handelt, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Die Klauseln hielten dieser Inhaltskontrolle nicht stand. Die Vereinbarung laufzeitunabhängiger Bearbeitungsentgelte sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, weshalb gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anzunehmen sei. Auch bei den vorliegenden Unternehmerdarlehensverträgen gebe es keine Gründe, die diese gesetzliche Vermutung widerlegen würden. Insbesondere könne die Angemessenheit eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts nicht mit eventuell hieraus resultierenden steuerlichen Vorteilen auf der Seite eines unternehmerischen Kreditnehmers begründet werden.

Die streitigen Klauseln hielten auch bei angemessener Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche nach § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB der Inhaltskontrolle nicht stand. Soweit die beklagten Banken die Vereinbarung laufzeitunabhängiger Bearbeitungsentgelte mit einem entsprechenden Handelsbrauch gerechtfertigt hätten, stütze ihr Sachvortrag das Bestehen eines solchen Handelsbrauches nicht. Die Angemessenheit der Klauseln lasse sich auch nicht mit Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs rechtfertigen. Soweit hierzu eine geringere Schutzbedürftigkeit und eine stärkere Verhandlungsmacht von Unternehmern im Vergleich zu Verbrauchern angeführt werde, werde übersehen, dass der Schutzzweck des § 307 BGB, die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zu begrenzen, auch zugunsten eines – informierten und erfahrenen – Unternehmers gelte. Dass ein Unternehmer möglicherweise eine sich aus verschiedenen Entgeltkomponenten ergebende Gesamtbelastung besser abschätzen kann, belege nicht die Angemessenheit der Klausel bei Verwendung gegenüber Unternehmern. Denn die Inhaltskontrolle solle allgemein vor Klauseln schützen, bei denen das auf einen gegenseitigen Interessenausgleich gerichtete dispositive Gesetzesrecht durch einseitige Gestaltungsmacht des Klauselverwenders außer Kraft gesetzt wird. Es gebe keinen Anhalt dafür, dass Kreditinstitute gegenüber Unternehmern keine solche einseitige Gestaltungsmacht in Anspruch nehmen könnten. Auf ein gesteigertes wirtschaftliches Verständnis von Unternehmern kommt es bei den vorliegenden Klauseln nicht an, weil sie von einem Verbraucher ebenso wie von einem Unternehmer ohne Weiteres zu verstehen sind.

III. BEWERTUNG

Auf der Basis der Pressemitteilung der BGH vom 4. Juli 2017 ist bereits ersichtlich, dass die Entscheidungen nur äußerst schwer nachzuvollziehen sind. Die Gründe gegen die Entscheidung sind vielfältig und durchschlagend: Nur sehr kurz erwähnt sei, dass sich an sich bereits aus der Gesetzessystematik und wirtschaftlichen Erwägungen ergibt, dass dem unternehmerisch tätigen Darlehensnehmer nicht die gleiche Schutzbedürftigkeit wie einem Verbraucher zuzusprechen ist. Zudem ist in Betracht zu ziehen, dass Bearbeitungsentgelte seit Jahrzehnten gängige Praxis und branchenüblich sind, was im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 307 Abs. 2 und 310 Abs. 1 S. 2 BGB zu berücksichtigen ist. Ferner ist bei Verträgen zwischen Unternehmern i.S.d. § 14 BGB ("Business-to-Business-" oder "B2B"-Geschäfte) die Vertragsfreiheit grundsätzlich stärker zu achten. Eine endgültige Bewertung der Urteile wird erst nach Vorliegen der Urteilsbegründung möglich sein und würde zudem den Rahmen dieser Darstellung sprengen. An dieser Stelle soll daher zunächst nur auf die wirtschaftlichen Auswirkungen dieser Rechtsprechung eingegangen werden:

Bei B2B-Finanzierungen liegt die Vereinbarungen laufzeitunabhängiger Entgelte nicht grundsätzlich allein im Interesse des Darlehensgebers, sondern häufig auch im Interesse des Kunden. Teilweise sind steuerliche Vorteile für den Darlehensnehmer der Grund: Der Darlehensnehmer kann eine Bearbeitungsgebühr typischerweise im Jahr der Finanzierung als Werbungskosten von seinen Einkünften abziehen. Vor allem aber dienen Bankentgelte regelmäßig der pauschalierten Abgeltung des am Anfang oder in bestimmten Abschnitten des Darlehensverhältnisses entstehenden besonderen Aufwands, z.B. für die Prüfung der Bonität des Darlehensnehmers und die Strukturierung der Transaktion (Arrangierungsentgelt/Arrangement Fee), für die Prüfung von Verzichts- oder Änderungsanfragen des Darlehensnehmers (Amendment Fee bzw. Waiver Fee), oder für besonderen Aufwand, der den Verwaltungsparteien (Facility Agent/Konsortialführer, Sicherheitentreuhänder/Security Agent/Security Trustee) für die Verwaltungstätigkeit und durch außergewöhnliche Ereignisse anfällt (Agency Fee). Ist die Bank gezwungen, ihren laufzeitunabhängigen Verwaltungsaufwand zwingend in den Zins einzupreisen, wird der gewerbliche Kunde, der eine feste Vertragslaufzeit anstrebt, gezwungen, über die Zahlung höherer Zinsen die durch andere Kunden verursachten zusätzlichen Aufwendungen mitzufinanzieren. Ihm wird so verwehrt, sich für einen günstigeren Zins bei gleichzeitiger Einmalzahlung eines Strukturierungsentgelts sowie weiterer spezifischer Entgelte zu entscheiden, und er ist gezwungen, durch einen höheren Zins auch Kosten mitzutragen, die durch vorzeitige Rückzahlungen von Krediten Dritter oder besonderen Prüfungsaufwand in anderen Kreditverhältnissen entstehen. Zudem bietet dem Kunden nur die transparente Kalkulation über Bearbeitungsentgelte überhaupt die Chance, deren Höhe zu verhandeln, und diese Verhandlungsmöglichkeit wird ihm durch die richterlich erzwungene Einpreisung in den Zins genommen. Inländische Kreditinstitute, die Entgeltvereinbarungen mangels Auslandsbezugs nicht wirksam ausländischem Recht unterstellen können (hierzu unten IV(a)), werden sich gegenüber ausländischen Kreditinstituten, die durch ihre Auslandsstandorte diesen Auslandsbezug herstellen und damit günstigere Zinskonditionen verbunden mit Bearbeitungsentgelten anbieten können, im Wettbewerbsnachteil sehen.

Die in Rede stehenden Urteile stellen einen neuen traurigen Höhepunkt der exzessiven AGB-Rechtsprechung im unternehmerischen Rechtsverkehr dar. Die kaum noch zu rechtfertigenden richterlichen Eingriffe in die unternehmerische Vertragsfreiheit wurden in Praxis und Schrifttum bereits seit einiger Zeit als ein wesentliches Hindernis für die Wahl des deutschen Rechts identifiziert. Als Folge der "uneinsichtigen und doktrinären Rechtsprechung, die die Schraube immer weiter dreht" (Maier-Reimer, NJW 2017, 1) ist die Praxis gezwungen, nach Möglichkeit die Flucht aus dem deutschen Recht anzutreten. Hiermit konterkariert der BGH die Bemühungen der Bundesregierung und der Praxis, das deutsche Recht und die deutschen Gerichte im internationalen Wettbewerb der Rechtsordnungen möglichst vorteilhaft zu positionieren (s. die Broschüre "Law – Made in Germany", frei abrufbar) und schafft einen handfesten Standortnachteil Deutschlands.

Eine gesetzgeberische Korrektur der richterrechtlichen Exzesse im Recht der AGB ist angesichts der in Rede stehenden Urteile dringender denn je geboten.

IV. KONSEQUENZEN FÜR DIE PRAXIS

Vor dem Hintergrund der in Rede stehenden Urteile sollten Kreditinstitute die Ausgestaltung Ihrer Bearbeitungsentgelte überprüfen und ggf. anpassen. Hierbei bestehen folgende Möglichkeiten:

(a) Wahl ausländischen Rechts

Die beste Strukturierungsmöglichkeit besteht darin, die Entgelte in einer separaten Vereinbarung zu vereinbaren und diese mit einer entsprechenden Rechtswahl ausländischem Recht zu unterstellen:

Grundsätzlich haben die Parteien die Möglichkeit, das auf einen Vertrag anzuwendende Rechts selbst zu bestimmen (Art. 3 Abs. 1 S. 1 und 3 Rom-I-VO). Nach h.A. können die Parteien auch ein Recht wählen, zu dem der Sachverhalt mit Ausnahme der Rechtswahl keine Beziehung hat. Auch bei reinen Inlandssachverhalten ist die Wahl ausländischen Rechts prinzipiell zulässig. Sind jedoch alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so berührt die Rechtswahl nicht die zwingenden Bestimmungen dieses Staates (Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO). Es stellt sich daher die Frage, ob die Inhaltskontrolle gemäß § 307 ff. BGB zwingendes Recht i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO darstellt. Obwohl gewichtige Argumente dagegen sprechen, bejaht die h.A. die Frage. Hieraus folgt, dass die Wahl ausländischen Rechts bei reinen Inlandssachverhalten die Anwendung der Leitsätze der in Rede stehenden BGH-Rechtsprechung wahrscheinlich nicht ausschließen kann.

Es empfiehlt sich daher zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt einen Auslandsbezug vorweist, der ausreicht, um die Anwendung von Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO auszuschließen: Ein Auslandsbezug kann sich zunächst durch den Sitz oder eine Niederlassung einer Partei im Ausland ergeben. Hat der Darlehensnehmer seinen Sitz im Ausland, ist der Auslandsbezug gegeben. Dies gilt jedoch nicht für die Gesellschafter des Darlehensnehmers: Allein der Umstand, dass ein Gesellschafter seinen Sitz im Ausland hat, begründet i.d.R. keinen hinreichenden Auslandsbezug i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO. Werden inländische Kreditinstitute über ausländische Niederlassungen tätig, ist ein Auslandsbezug gegeben. Bei Konsortialfinanzierungen dürfte diesbezüglich nicht nur der Sitz des Facility Agent oder Sicherheitentreuhänders, sondern auch der Sitz der ursprünglichen Darlehensgeber (Original Lenders) relevant sein. Je nach Einbindung in die Vertragsstrukturen dürfte auch der ausländische Sitz eines Transaktionsverpflichteten (Obligor) einen Auslandsbezug i.S. des Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO begründen. Nach h.A. stellt auch der Abschlussorts des Vertrages einen kollisionsrechtlich relevanten Auslandsbezug her. Hinsichtlich des Arrangierungsentgelts (Arrangement Fee) lässt sich bei internationalen Kreditinstituten der Auslandsbezug ggf. dadurch herstellen, dass eine ausländische Zweigstelle oder (bei deutschen Zweigestellen) der ausländische Hauptsitz als Arrangeur auftritt.

Die Frage, ob ein hinreichender Auslandsbezug i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO gegeben ist und die Entgeltvereinbarung ausländischem Recht unterstellt werden kann, sollte konkret anhand der Umstände des Einzelfalls geprüft werden.

(b) Individuelles Aushandeln: Separate Vereinbarung und Dokumentation Verhandlungsverlaufs

Sofern die ausländische Rechtswahl am fehlenden Auslandsbezug scheitert, sollte wesentliches Augenmerk auf das individuelle Aushandeln der Entgelte gelegt werden: Grundsätzlich gilt das Prinzip, dass individuell ausgehandelte Klauseln nicht der AGB-Kontrolle unterliegen (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Die Frage des individuellen Aushandelns ist aber eine Frage der Umstände des Einzelfalls und im Streitfall häufig einer der Hauptdiskussionspunkte zwischen den Parteien. Regelmäßig kreisen die Argumentationen um die Frage, ob die betreffenden Klauseln ernsthaft zur Disposition gestellt wurden. So können auch faktisch verhandelte und in den Verhandlungen angepasste Klauseln als AGB der Inhaltskontrolle unterworfen werden, wenn der Vertragspartner das Gericht überzeugt, dass die verhandelten Punkte nicht materiell waren und der materielle Kern vom Verwender nicht zur Disposition gestellt worden war. Im Gegenzug können auch Klauseln, die nicht Gegenstand konkreter Verhandlungen waren, als ernsthaft zur Disposition gestellt, von den Parteien als angemessen bewertet und individuell verhandelt gelten. Der Aspekt des individuellen Aushandelns ist eine Frage der konkreten Umstände des Einzelfalls und für Kreditinstitute vorab kaum rechtssicher zu klären.

Es empfiehlt sich nunmehr jedoch, Entgelte zumindest nicht in den Kreditverträgen, sondern in separaten Verträgen (Fee Letters) zu vereinbaren, um die Entgelte zumindest dokumentarisch von als AGB zu qualifizierenden Klauseln des Kreditvertrages zu separieren. Für einige Entgelte (insbesondere Arrangierungsentgelte/Arrangement Fees) ist dies sowieso marktüblich, wenn diese bei einer Syndizierung nicht offengelegt werden sollen. Entgelte des Facility Agent/Konsortialführers oder Sicherheitentreuhänders/Security Agent/Security Trustee hingegen werden teilweise direkt in den Kreditverträgen vorgesehen. Vor dem Hintergrund der in Rede stehenden Urteile empfiehlt es sich, auch diese Entgelte in Entgeltvereinbarungen (Fee Letters) auszulagern.

Die Auslagerung der Entgeltregelungen in separate Vereinbarungen bietet jedoch keinen absoluten Schutz gegen die Anwendung des AGB-Rechts. Die Auslagerung kann prinzipiell nicht mehr als ein Indiz für das individuelle Aushandeln darstellen. Auch separate Entgeltvereinbarungen können nämlich dem Vertragspartner gestellte AGB darstellen. Werden Entgeltvereinbarungen insbesondere immer wieder auf Basis desselben Musters erstellt (was in der Praxis auf Dauer kaum zu vermeiden sein wird), so kann dies ein Argument für diese Wertung als AGB darstellen.

Weitere Indizien für das Aushandeln sollten dadurch gesammelt werden, dass der Verhandlungsprozess hinsichtlich des Bearbeitungsentgelts möglichst genau dokumentiert wird. Im Idealfall könnte dem Kunden anfangs alternativ ein höherer Zins ohne Bearbeitungsentgelt und ein niedrigerer Zins mit Bearbeitungsentgelt angeboten werden. Die betreffende Kommunikation sollte umfassend in der Kreditakte (Loan File) erfasst werden.

(c) Beschränkung der Vorabbestimmung von Waiver Fees und Amendment Fees

Tritt ein Darlehensnehmer an die Finanzierungsparteien mit der Bitte um eine Verzichtserklärung (Waiver) oder eine Änderung von Bestimmungen der Finanzierungsdokumente heran, stellen die Finanzierungsparteien ihre Zustimmung in der Regel u.a. unter die Bedingung, dass der Darlehensnehmer die damit verbundenen Kosten trägt und ggf. ein Bearbeitungsentgelt für die internen Kosten des Agenten/Konsortialführers (bei Konsortialfinanzierungen) bzw. der Bank (bei bilateralen Finanzierungen) zahlt. Teilweise handeln Darlehensnehmer vorab für bestimmte Anfragen feste Bearbeitungsentgelte aus. Dieser Umstand allein spricht zwar schon für ein Aushandeln, er ist aber nicht notwendigerweise entscheidend. Sofern die ausländische Rechtswahl wie oben unter (a) beschrieben nicht möglich ist, sollten Kreditinstitute unter Verweis auf die hier in Rede stehende BGH-Rechtsprechung die Vorabvereinbarung fester Bearbeitungsentgelte soweit praktikabel vermeiden und die Entgelte für Waiver oder Vertragsänderungen in jedem Einzelfall individuell vereinbaren. Das Bearbeitungsentgelt sollte ausdrücklich Gegenstand der Verhandlungen hinsichtlich des Waivers oder der Vertragsänderung sein, und diese Verhandlungen sollten entsprechend dokumentiert werden. Dieserart dürfte sich seitens des Kreditinstituts das individuelle Aushandeln des Bearbeitungsentgelts im Regelfall hinreichend darlegen lassen.

(d) Separate Aufwendungsersatzklauseln

Kreditverträge sehen üblicherweise vor, dass der Darlehensnehmer (bei syndizierten Krediten) dem Arranger, dem Facility Agent/Konsortialführer und dem Sicherheitentreuhänder/Security Agent/Security Trustee bzw. (bei bilateralen Krediten) der Bank auf Anfordern alle Kosten und Auslagen im Zusammenhang mit der Unterzeichnung, Änderung oder Durchsetzung des Kreditvertrages und der übrigen Finanzierungsverträge zu erstatten hat (s. bspw. Ziff. 17 des LMA-Musters des German Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement). Da die Klausel die Art der Kosten nicht spezifiziert, könnte unter Anwendung der vorgenannten Leitsätze des BGH auch in einer solchen formularmäßig vereinbarten Klausel eine unzulässige Preisnebenabrede erblickt werden. Es empfiehlt sich daher, über die allgemeine Kostenklausel hinaus vorzusehen, dass (bei syndizierten Krediten) dem Arranger, dem Facility Agent/Konsortialführer und dem Sicherheitentreuhänder/Security Agent/Security Trustee bzw. (bei bilateralen Krediten) der Bank alle Aufwendungen gemäß § 670 BGB zu erstatten sind. Aufgrund des im AGB-Recht geltenden Prinzips des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion sollte diese Klausel als separate Klausel ausgestaltet werden und nicht Teil der allgemeinen Kostenklausel sein. Dies reduziert das Risiko, dass im Falle einer AGB-rechtlichen Unwirksamkeit der Kostenklausel auch die Abreden zum Aufwendungsersatz von der Unwirksamkeit erfasst werden.

(e) Wirtschaftliche Umstrukturierung

Sofern durch die vorgenannten Strukturierungsansätze keine zufriedenstellende Sicherung des Bearbeitungsentgelt erzielt werden kann, bleibt zur Vermeidung des Risikos von dessen AGB-rechtlicher Unwirksamkeit nur die Möglichkeit der wirtschaftlichen Umgestaltung: Statt des Bearbeitungsentgelts müsste ein entsprechender Zinsaufschlag vereinbart werden.

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